Roger Pielke Jr.'s Blog: False Positive Science

Roger Pielke Jr.'s Blog: False Positive Science: Writing in the journal Psychological Science , Simmons et al. (2011, here in PDF ) identify a problem in the psychological literature whic...

Entwicklungen im Kartellrecht

Ich möchte erstens auf die hervorragende Übersicht Entwicklungen im Kartellrecht unseres Blog-Mitautors Daniel Emch hinweisen. Die Lektüre lohnt sich und erspart dem geneigten Leser viel Sucharbeit.

Zweitens möchte ich zur Kenntnis bringen, dass die Partnerinnen und Partner von Kellerhals Anwälte

Dr. Daniel Emch

auf den 1. Januar 2012 in die Partnerschaft ihrer Kanzlei aufgenommen haben.


Herliche Gratulation und alles Gute!



Veranstaltungshinweis: Weiterbildung im Wirtschaftsrecht (WiW) mit dem Preisüberwacher Stefan Meierhans (es hat noch freie Plätze)

Montag, 17. Oktober 2011,12.00 - 13.30 Uhr, Haus der Universität, Schlösslistr. 5, 3008 Bern

Thema: «Wesen und Funktionsweise des «Verfahrens» vor dem Preisüberwacher»

Referent: Dr.iur. Stefan Meierhans, Preisüberwacher


Der Preisüberwacher ist in den Medien stark präsent und im Volk sehr populär. Oft erreicht er auf dem Verhandlungsweg mit sog. einvernehmlichen Regelungen beachtliche Preissenkungen. Was passiert, wenn keine freiwillige Lösung zustande kommt? In diesem Fall sieht das Preisüberwachungsgesetz (PüG) ein Empfehlungsrecht bei staatlich administrierten Preisen und ein Verfügungsrecht gegenüber privaten Unternehmen vor. Der Ablauf vom informellen Verfahren auf Abschluss einer einvernehmlichen Regelung bis hin zur Empfehlung bzw. zur formellen Verfügung bildet Gegenstand der kommenden Veranstaltung im Rahmen der Weiterbildung im Wirtschaftsrecht.
Wer anderes wäre für diese Veranstaltung besser geeignet als der Preisüberwacher selbst?

Es wird eine Zwischenverpflegung organisiert; die Kosten betragen CHF 30.-- (wird vor Ort eingezogen).

Bitte senden Sie für Ihre Anmeldung eine Email an: yasmine.schmid@staempfli.com. Eine Mitgliedschaft beim Bernischen Anwaltsverband BAV ist für den Besuch der Veranstaltungen der Weiterbildung im Wirtschaftsrecht nicht erforderlich.

Programm WiW: http://www.kellerhals.ch/de/pdf/WiW_Programm_2011.pdf

Der Mobilfunkterminierungsentscheid des Bundesgerichts ist da!

Verfügung der Weko

Am 5 Februar 2007 brummte die Weko der Swisscom wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Wholesale-Markt für eingehende Mobilfunkdienste eine astronomische Busse von CHF 333 Mio. auf.

Zur Begründung führte die Weko im Wesentlichen aus, die Swisscom habe zu hohe Terminierungsgebühren für eingehende Gespräche in das eigene Mobilfunktnetz verlangt und damit den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG (Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger Geschäftsbedingungen) erfüllt. Pikant daran ist der Umstand, dass die Terminierungsgebühren der Swisscom stets tiefer waren als diejenigen der Konkurrenten Orange und Sunrise.

Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht

Gegen die Verfügung der Weko führte die Swisscom Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht, welche teilweise gutgeheissen worden ist. Ziff. 1 des Dispositivs der Weko-Verfügung, in welcher die marktbeherrschende Stellung der Swisscom festgestellt worden ist, hat das Bundesverwaltungsgericht aber nicht aufgehoben, obgleich es den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung verneinte und daher die Sanktion aufhob.

Sowohl das EVD als auch die Swisscom haben den Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen.

Umstrittene Rechtsfragen

Umstritten waren im Verfahren insbesondere die folgenden drei Rechtsfragen:

1. Institutionelle Fragen: Genügt das Verfahren vor der Weko mit anschliessender Weiterzugsmöglichkeit an das Bundesverwaltungsgericht dem strafprozessualen Erfordernis einer gerichtlichen Beurteilung der kartellrechtlichen Sanktion (das Bundesverwaltungsgericht hat diese Frage bejaht).

2. Berücksichtigung der regulatorischen Rahmenordnung bei der Prüfung der Marktbeherrschung: Muss bei der Prüfung der Marktbeherrschung die regulatorische Rahmenordnung des Fernmeldegesetzes berücksichtigt werden oder nicht: Kann die Swisscom tatsächlich als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG qualifiziert werden, auch wenn die Marktgegenseite die von der Swisscom verlangten Terminierungsgebühren und sonstigen Vertragskonditionen jederzeit bei der ComCom auf ihre Höhe und Rechtmässigkeit hin hätten überprüfen lassen können (Art. 11 Abs. 3 aFMG, das Bundesverwaltungsgericht hat diese Frage bejaht).

3. Erzwingung als eigenständiges Tatbestandselement: Stellt die in Art. 7 Abs. 2 lit. c KG erwähnte Erzwingung (i) ein selbständiges Tatbestandsmerkmal dar, welches neben dem missbräuchlichen Preis und dem Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung gesondert geprüft werden muss oder (ii) ergibt sich der Missbrauch bereits aus der marktbeherrschenden Stellung und dem überhöhten Preis? Das Bundesverwaltungsgericht hat sich für die erste Option entschieden.

Der Entscheid des Bundesgerichts

Urteil vom 11. April 2011 (2C_343/2010 und 2C_344/2010); Pressemitteilung des BGer

Anders als das Bundesverwaltungsgericht hat das Bundesgericht materiell nicht alle zur Diskussion stehenden Fragen behandelt, sondern nur gerade jene zur Erzwingung (oben Nr. 3). Dabei stellt es fest, dass bei Art. 7 Abs. 2 lit. c KG neben der Marktbeherrschung und der unangemessenen Preise/Geschäftsbedingungen dem zusätzlichen Verhaltenselement "Erzwingung" eine eigenständige Bedeutung zukommt.

Weiter ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, dass die Möglichkeit der Erzwingung von überhöhten Terminierungspreisen im Vornherein ausgeschlossen werden kann, weil die nachfragenden FDA jederzeit an die ComCom hätten gelangen können, um die von Swisscom angebotenen Preise einer Überprüfung und gegebenenfalls einer Korrektur unterziehen zu lassen.

Dies bedeutet, dass in jenen Fällen, in denen das FMG und das KG parallel zur Anwendung gelangen, bei der Beurteilung nach KG die fernmelderechtliche Rahmenordnung zu berücksichtigen ist.

Offen gebliebende Fragen

Nicht behandelt wurde die Frage (oben Frage Nr. 2), ob die fernmelderechtliche Rahmenordnung bereits bei der Prüfung der Marktbeherrschung eine Rolle hätte spielen müssen. Diese Frage war nicht mehr relevant für die Beurteilung des Falles. Immerhin hat das Bundesgericht Ziff. 1 der Weko-Verfügung, welche die Marktbeherrschung feststellte, ebenfalls aufgehoben. Da die Marktbeherrschung bloss ein einzelnes Tatbestandsmerkmal der kartellrechtlichen Sanktion bildet, kann hierüber kein isolierter Feststellungsentscheid gefällt werden.

Da es sich bei den rechtlichen Rahmenbedingungen eines Marktes genauso um relevante Strukturmerkmale handelt wie bei allen anderen Faktoren, welche auf den Wettbewerb einen Einfluss haben, müssten die sektorspezifische Regulierung bereits bei der Beurteilung der Marktstellung bzw. der Marktbeherrschung berücksichtigt werden (in anderen Fällen wurde die regulatorische Rahmenordnung bei der Prüfung der Marktbeherrschung auch berücksichtigt, etwa RPW 2006, S. 242 Rz. 53 f.; im Mobilfunkterminierungsfall wollte die Weko dies aber nicht anerkennen). Art. 4 Abs. 2 KG, welcher den Begriff der Marktbeherrschung definiert, stellt auf die Verhaltensspielräume der Unternehmen ab. Kann sich ein Unternehmen in wesentlichem Ausmass von seinen Konkurrenten und Nachfrager unabhängig verhalten, ist es marktbeherrschend. Werden diese Verhaltensspielräume durch ein Gesetz (wie vorliegend das FMG) eingeschränkt, ist dieser Umstand bei der Prüfung der Marktbeherrschung ebenso relevant, wie wenn die Verhaltensspielräume durch andere Faktoren (bspw. die pot. Konkurrenz) eingeengt werden.

Ob das aktuelle Kartellverfahrensrecht die rechtsstaatlichen Anforderungen an das mit der letzten Revision eingeführte Sanktionssystem erfüllt (oben Frage Nr. 1), wurde nicht überprüft. Unabhängig davon, wie die Frage nach der EMRK-Konformität des Verfahrens (voraussichtlich im Publigroupe-Fall) auch ausfallen wird, zeigt die Reaktion der Behörde auf den Bundesgerichtsentscheid (Pressemitteilung), dass es an der Zeit ist, auch auf erster Instanz eine gerichtliche Behörde mit der Beurteilung von kartellrechtlichen Fällen zu betrauen.

Regulierungsbedarf bei den Inseratepreisen für Print-Firmenwerbung?

Der Schweizerische Gewerbeverband (SGV) hat eben eine Anzeige bei der Weko gegen die Tamedia eingereicht, wonach letztere in der Romandie von den dortigen KMU massiv überhöhte Preise für Inserate in der Gratispresse verlangt. Laut einem Weko-Befund ist Tamedia nämlich seit der Übernahme der Edipresse in diesem Bereich, genauer: in den Märkten für regionale/lokale Print-Firmenwerbung in Pendlerzeitungen in den Verteilgebieten Genf, Lausanne und Romandie sowie im Markt für nationale Print-Firmenwerbung in Pendlerzeitungen in der französischen Schweiz, marktbeherrschend (vgl. RPW 2009/3, S. 245 ff., insbesondere S. 292 ff).

Gemäss SGV hat Tamedia die Inseratetarife in den genannten Medien und Gebieten in den letzten Jahren massiv erhöht. Nicht auszuschliessen, dass Tamedia den Erfolg der Gratiszeitungen nun ummünzen will und ihr dabei der Zusammenschluss mit Edipresse einige Steine aus dem Weg geräumt hat. Die Weko wird vom SGV nun aufgerufen zu bestimmen, ob die fraglichen Inseratepreise angemessen sind. Nie eine leichte Aufgabe, im vorliegenden Fall noch erschwert durch die Tatsache, dass wir es hier mit einem so genannten zweiseitigen Markt zu tun haben (die Gratispresse ist für die Leser gratis, weil sie sich gänzlich durch Inserate finanziert; senkt die Weko nun z.B. die Inseratepreise, ist es möglich, dass die Gratispresse dann nicht mehr ganz gratis ist).

Aber vielleicht ist dies nur der Anfang der Geschichte. Die Weko hat im besagten Entscheid nämlich noch eine Vielzahl anderer Mikromärkte abgegrenzt. Alleine im Bereich der Firmen-Printwerbung sind dies (vgl. RPW 2009/3, S. 266):
- Markt für nationale Firmen-Printwerbung in Tages-, Sonntags- und Wochenzeitungen;
- Markt für regionale/lokale Firmen-Printwerbung in Lokalzeitungen und (Gratis)Anzeigern;
- Markt für nationale Print-Firmenwerbung in Pendlerzeitungen;
- Markt für regionale/lokale Print-Firmenwerbung in Pendlerzeitungen;
- Markt für nationale Print-Firmenwerbung in illustrierten Zeitschriften mit allgemeinen Themen;
- Markt für nationale Print-Firmenwerbung in der Programmpresse;
- Markt für Print-Firmenwerbung in der Finanz- und Wirtschaftspresse;
- Markt für Print-Firmenwerbung in Mode- und Frauenzeitschriften;
- Markt für Print-Firmenwerbung in der Fachpresse Automobil;
- Markt für Print-Firmenwerbung in der Fachpresse Motorrad;
- Markt für Print-Firmenwerbung in der Fachpresse im Bereich Landwirtschaft/Natur
- Markt für Print-Firmenwerbung in Golfplatzführern.
Gut möglich, dass sich in diesen Märkten noch einige Monopole finden, deren Inseratepreise unangemessen sein könnten. Vielleicht ist der Vorstoss des SGV bloss der erste in einer ganzen Reihe noch zu erwartender Aktionen. Der in den letzten Jahren durch das Internet doch ziemlich gebeutelten Branche droht vielleicht auch noch eine Preisregulierung.